TAHİR
ELÇİ
(GÖNDEREN: A.Tahsin TURGUT)
Tarih
boyunca insanlar birey olarak içerisinde bulundukları toplumun yönetimine
katılma uğraşı içersinde bulunmuşlardır. Bu katlımın tanımlanması değişiklik
göstermiş, günümüzde ise karşılaştığımız ve entegre olduğumuz sistem
“demokratik sistem” olarak adlandırılmıştır. Demokrasi kelimesi başlı başına
büyük önem taşımaktadır. Köken olarak demokrasi; demos, yani sıradan/avam insan
ve kratos, yani yönetim/karar olarak tanımlanabilir. Dolayısıyla günümüz
karşılığıyla demokrasi, sadece etimolojik açıdan bakıldığında bile “sıradan
insanların yönetimi” olarak tanımlanmaktadır. Peki sıradan insanların yönetime
katılımı nasıl olacaktır?
Bu
noktada devreye serbest irade, serbest tartışma ortamı ve hesap verebilir
iktidar olguları girecektir. Bu asli unsurları sağlamak için ise insanların
düşüncesini açıklamak, daha doğrusu özgür bir şekilde düşünmek ve düşüncesini
açıklamak zaruri hale gelecektir. Serbest tartışma olgusu olmadan toplumun
uzlaşmaya varması beklenemez, özgür basın ve özgür siyasi söylemlerde
bulunamadıktan sonra bireylerin serbest bir iradeye sahip olması beklenemez
zira bu iradelerinin oluşması için taraf yani edim yüklenen yani bir anlamda OY
VEREN gerçekleri bilmeyecek, öğrenemeyecek, doğru tercihi yapması için yeterli
birikim elde edemeyecektir. Son olarakta hesap verebilir bir iktidar olmadan,
iktidarı iktidar yapan sıradan halk, seçilmişlerin hareketlerinin bilincinde olmayacak
ve dolayısıyla demokrasinin kurucu unsuru olmaktan çıkıp, demokrasinin tabiri
caizse metası haline gelecektir. Dolayısıyla ifade özgürlüğünün demokratik bir
toplumun asli ve belki en önemli unsuru olduğunu, demokrasinin bir doğal ürünü
olan kendini kontrol eden
toplum algısının ifade özgürlüğü olmadan var olamayacağını vurgulamak isterim.
Girişin
ardından eğer
bu asli unsurların özgür düşünce, özgür ifade olduğuna hemfikirsek, hukukun
işlevi de ifade özgürlüğünün korunması, sınırlarının çizilmesinde belirecektir.
Bu anlamda hukuktan kastım hem ülke içi mevcut düzenlemeler, hem de
uluslararası anlamda taraf olduğumuz İHAM ve diğer bağlı olduğumuz
sözleşmelerdir. Ben konuşmamda özellikle Mahkeme’nin ifade özgürlüğünü nasıl
yorumladığını ve demokrasiler ilerledikçe, daha doğrusu toplum
demokratikleştikçe, bu özgürlüğün sınırlarının kapsamının nasıl genişlediğini
vurgulamak istiyorum.
Bu
noktada belki de 10. Madde çerçevesinde en çok atıf yapılan karar olan
Handyside v Birleşik Krallık. Kararının ortaya koyduğu temel taşları belirtmek
isterim. 1976 tarihli bu kararda Mahkeme çok nitelikli bir inceleme yapmış ve
ifade özgürlüğünün kapsamlı bir tanımlamasını yapmış bulunmakta. Kararın konusu
hakkında kısa bir özet vermek gerekirse; ortaokul yaşlarındaki çocuklar için
yazılmış bir kitap var. Kitabın içerisinde müstehçen olduğu iddia edilen bazı
bölümler bulunmakta. Yazar kitap içerisinde mastürbasyon, orgasm, cinsel
ilişki, çocukların aileden onay alma
ihtiyacı vb. Gibi sosyolojik ve pedogojik konular hakkında çarpıcı cümleler
ortaya koyuyor. İngiltere’nin iç hukuku uyarınca kitaba el konuluyor ve
toplatılması kararı veriliyor. Aynı zamanda Handyside’a para cezası veriliyor.
Bu noktada Mahkeme kendi formatı içersinde inceleme yapıyor ve Handyside’a
yapılan müdahalenin hukukla öngörüldüğünü, meşru bir amaca hizmet ettiğini
vurguluyor. Sonrasında ise yapılan müdahalenin demokratik bir toplumda gerekli
olup olmadığını incelerken yaptığı vurgu bizlerin ifade özgürlüğüne bir
müdahale olduğunda, her seferinde aklımıza gelen önermesini yapıyor. “İfade
özgürlüğü bir toplumun demokratik olmasının asli unsurudur. Aynı zamanda her
bireyin gelişmesi ve ilerlemesi için de zorunlu bir özgürlüktür. İfade
özgürlüğünün kapsamı toplumun bir bölümü için rahatsız edici, şoke edici veya
çarpıcı gelen söylemleride içine alır.
ÇOĞULCULUĞUN,
HOŞGÖRÜNÜN ve AÇIK FİKİRLİLİĞİN GEREKLİLİĞİ
Ve
esas bu ifadeleri korur zira toplumun çoğunluğu veya güçlü kesimi için rahatsız
edici gelmeyen ifadelerin korunmasına zaten ihtiyaç kalmayacaktır. Bu durum ise
ÇOĞULCULUĞUN, HOŞGÖRÜNÜN ve AÇIKFİKİRLİLİĞİN GEREKLİLİĞİDİR.. Mahkeme bu duruma
vurgu yaptıktan sonra Handyside lehine bir şekilde, ifade özgürlüğüne haksız
bir müdahalenin olduğuna kanaat getiriyor.
Belki
de şu anda toplumun tabanında oturması gereken en büyük eksiklik bu
kavramlardır. Zira bu kavramlar özümsenmeden yapılacak müdahalelerin hepsinde
toplum içerisinde güçlü olan kesimin çıkarları ve hakları gözetilecek, asıl
koruması gereken toplum içersindeki azınlık fikirlerin tartışılması olanaksız
hale gelecektir.
Konuşmamı
bir çarpıcı örnekle sürdürmek istiyorum. Jersild/Danimarka kararı demokratik
bir toplumda ifade özgürlüğünün işlevi açısından güzel bir emsal teşkil ediyor.
Jersild bir danimarkalı gazeteci. Danimarka içersinde IRKÇI ifadeler ve
eylemlerde bulunan “the Greenjackets” isimli bir grup genç ile bir belgesel
çekiyor. Belgesel içersindeki bir söyleşi safhasında bu grup içersidinden üç
genç küfürlü ve küçültücü ifadeler kullanıyorlar göçmen ve yabancılara karşı.
Bunlardan aktarılabilecek bazıları; köleliğin geri gelmesi gerekliliği, siyahilerin
insan olmadığı, klu-klu-klan’ın yaptıklarının takdire şayen olduğu vb. Jersild
bu söyleşi kurgularken bazı bölümlerini kesiyor ancak kalan kısmı Danimarka
radyosunda yayınlanıyor. Jersild yayın sonrasında bu gruba yardım ve
yataklıktan hüküm giyiyor. Olay mahkemenin önüne geldiğinde mahkeme Jersild’in
programda tarafsız bir tutum içerisinde olduğunu belirtip ortaya önemli bir
içtihat koyuyor; basın/yayın kuruluşlarının ve kişilerinin düşünce ve bilgileri
aktarmak öncelikli görevleridir. Bu anlamda bu kişilerin ifade özgürlükleri de
geniş olacaktır. Basın yayın kuruluşlarının bu özgürlüğü olduğu gibi aynı
zamanda KAMUNUN da bu düşünce ve bilgilerden HABERDAR olması onların
haklarıdır. Aksi durumda basın, görevi olan (Public watchdog) tabiri caizse; kamunun
bekçisi(Public watchdog) olma vasfını yerine getiremeyecektir. Bu ilke yazılı
basında olduğu kadar görsel medyada da geçerlidir. Mahkeme bu ilkeleri ortaya
koyduktan sonra bu aktarımın yapıldığı zamanda Danimarka’da süregelen ayrımcı
ve ırkçı saikle yapılan eylemler göz önüne alındığında bu söyleşinin ırkçı
mental ve sosyal arkaplanlarını ortaya koyduğunu, söyleşinin salt IRKÇILIK
PROPAGANDASI olarak nitelendirilmesinin yanlış olacağını ve program
içerisindeki ifadelerin 10. Madde kapsamında koruma altında olduğunu
belirtmiştir. Programdaki gençlerin sosyal statüleri yüzünden limitlendiğini ve
yıldığını, sicillerinin kabarık olduğunu, ve ırkçı eylem ve ifadelerin işte bu
tarz bir sosyal arkaplana sahip insanlar tarafından yapıldığının toplumla
paylaşılmasının önemli olduğuna dikkat çekiyor. Mahkeme bu yayının verildiği
saat ve izleyici kitlesi göz önüne alındığında belirli bir birikime sahip
danimarkalılar tarafından izlendiğini ve dolayısıyla salt bu tarz ifadelerin bu
insanlara yönelilk PROPAGANDA işlevi görmeyeceğini karara bağlıyor.
Bu
kararda dikkati çeken bir eylem; PROPAGANDA. Bildiğiniz üzere ülkemizde de
Terörle Mücadele Kanunu’nun 7. Maddesinin 2. Fıkrası terör örgütlerinin
propagandasını yapan kişi veya kişilere bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası
öngörmekte. Ben konuşmamda bu suçun ceza hukuku anlamında bir tahliline
yapmayacağım. İnsan hakları bağlamında bu suçun varlığının ifade özgürlüğüne
yönelik bir müdahale teşkil edip etmediği üzerinde birkaç kelam edeceğim. Bu
noktada da TMK /2’nin incelendiği bir İHAM kararı olan Gül ve Diğerleri kararı
üzerinden konuşmamı sürdüreceğim. Bu davada başurucular [(ercan gül, zehra
delikurt, erkan arslanbezer, deniz kahraman) TKP TİKKO TMLGB ] bazı komünist terör örgütleri lehine
eylemlerde bulundukları ve bu örgütlerin propagandasını yaptıkları için
yargılanmışlar. Sonuçta dava Mahkeme önüne gelmiş ve Mahkeme değerlendirmesini
yaparken elbette Handyside kararına atıfta bulunmuş ve sonrasında bu kişilerin
eylemlerinin terör örgütü propagandası şeklinde yorumlanamayacağın, demokratik
bir toplumda gerekli olmaması sebebiyle belirtmiş ve 10. Maddeye aykırılık
tespit etmiştir. Burada dikkati çeken noktanın şu olduğunu düşünüyorum; İç
hukukta verilmiş bir terör örgütü propagandası kararı Mahkeme nezdinde değerlendirildiğinde
10. Madde çerçevesinde değerlendirilebililyor. Bu durumun esas sebebi ise
mevcut iç hukuk düzenlemesinin yorumlanma şeklinin, savcı ve hakimlerin takdir
yetkisine geniş bir şekilde bırakılarak yapılması olduğunu düşünüyorum. Tıpkı
mahkemenin genel içtihadında, özellikle Taner Akçam kararında ve Venedik
komisyonunun tavsiye raporunda belirtildiği gibi bir hukuk düzenlemesinin
“hukuk düzenlemesi” sayılabilmesi için, bu düzenlemenin ERİŞİLEBİLİR, BELİRLİ
ve belki de en önemlisi ÖNGÖRÜLEBİLİR olması gerekmektedir. Aksi halde bir
düzenleme bireylerin ifade özgürlüğüne yönelik muhtemelen caydırıcı(chilling
effect) bir etki yaratacak zira sürekli bir idari veya adli soruşturma veya
kovuşturma tehtidi altında kalacaklar. Belirttiğim bu sebeplerle terör örgütü
propagandası yapmak şeklinde bir suç tipinin mevcut kanunumuzda mevcut olması
bu açık fikirli ve hoşgörülü bir tartışma ortamına zemin hazırlamaktan çok
bireyleri susmaya ve baskın fikirleri benimsemeye itecektir.
Sabrınız
için teşekkür ediyorum.
***
Terör
örgütünün; cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya
övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde propagandasını
yapan kişi, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Bu suçun
basın ve yayın yolu ile işlenmesi hâlinde, verilecek ceza yarı oranında
artırılır. Ayrıca, basın ve yayın organlarının suçun işlenmesine iştirak
etmemiş olan yayın sorumluları hakkında da bin günden beş bin güne kadar adli
para cezasına hükmolunur. Aşağıdaki fiil ve davranışlar da bu fıkra hükümlerine
göre cezalandırılır:
Hiç yorum yok:
Yorum Gönder